关于“潼关肉夹馍”商标批量维权事件的系统思考（六问六答）
基于“潼关肉夹馍”商标批量维权事件及相关热点，本文对其中几个网络讨论中反复出现的误解从法律专业角度做出澄清，希望有助于今后此类事件的认识和处理。
“潼关肉夹馍”商标批量维权事件经网络和媒体报道后形成了汹涌的舆情，近日陷入漩涡的潼关肉夹馍协会出面道歉，表示停止一切维权活动。
然而，网民的怒火似乎并未平息，这把火已经开始烧向做出过侵权判决的法院、烧向代理过潼关肉夹馍协会的律师，烧向安吉白茶、库尔勒香梨、和田玉枣……正如当初从逍遥镇烧到潼关。
很多疑惑也还没有清晰的答案。正当维权和恶意诉讼的边界在哪里？地理标志应该如何保护或者说还该不该保护？潼关肉夹馍协会是不是在割韭菜，甚至敲诈勒索？谁才是潼关肉夹馍品牌的真正贡献者？
因为这一事件涉及比较生僻的法律专业领域，本文拟就几个网络讨论中反复出现的误解从法律专业角度做出澄清，希望有助于今后此类事件的认识和处理。个人观点有不当处，欢迎读者批评指正。
01
公有领域的地名是否可以自由在商品上使用？
地名是一种公共资源，然而地名并不能随意在商品上使用。一个基本的原则是地名的使用不能造成消费者对产品来源地的误认。
这一原则在很多法律中都有体现：
法条链接
《产品质量法》第五条：禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志；禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址；禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好。
《消费者权益保护法》第五十六条：经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（四）伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，篡改生产日期，伪造或者冒用认证标志等质量标志的；……
《商标法》允许将带有地名的地方土特产品名称注册为地理标志商标[1]加以保护，其基本作用也是指示产地及该产地特有的产品品质并保护地理标志的这种指示功能。像《产品质量法》、《消费者权益保护法》一样，《商标法》也禁止使用引人误认的地理标志商标，但允许合理使用地名描述真实产地。
例如，《商标法》相关条款规定，造成产地误认的，应构成违法使用商标行为或侵犯他人商标权的行为。
法条链接
《商标法》第十条：下列标志不得作为商标使用：……（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；
《商标法》第十六条第一款：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。
相反，不会造成产地或其他误认的，不违反《商标法》，也不构成对他人商标权的侵犯。
法条链接
《商标法实施条例》第四条第二款的规定：以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。
因此，潼关肉夹馍事件中首先需要查明的问题，是被诉商户的产品是否来源于潼关地区。[2]一般而言，产品并非来源于潼关地区却在产品上使用“潼关”的商户，才有构成侵权的可能性。[3]而对于这类引起产地误认的使用行为，即便潼关肉夹馍协会没有对他们提起诉讼，市场监督管理部门也有职权和职责对他们进行调查和处罚。
新闻链接：
淄博市市场监督管理部门开展保护“博山猕猴桃”地理商标打击伪造产地专项行动http://zibo.dzwww.com/zbxw/201908/t20190820_17054448.htm
黑龙江省质监局通报七起擅自使用、伪造和冒用“五常大米”案件https://news.ifeng.com/a/20151209/46594190_0.shtml
02
潼关肉夹馍协会是否有权起诉众商户并索要赔偿？
如前所述，对于产品并非来源于潼关地区的商户，在产品上使用“潼关”确有可能违反商标法的规定，构成商标侵权。至于众商户是否有不构成侵权的抗辩事由或者符合法律规定的例外情况，需要由法院在每个具体案件中根据双方的主张和证据进行审理和判断。通常情况下，地理标志商标权人起诉其有合理理由怀疑侵权的商户是对其诉权的合法行使。被起诉的商户数量、经济能力和对法律的了解程度也并不能对侵权与否在定性上产生影响。数量众多的小商户被起诉，导致生意受损，尤其在疫情下生计更为艰难，这些因素使我们在感情上产生同情。但这些均不能作为违法侵权的理由，更不能作为阻却权利人提起法律诉讼的理由。但是，法院若认定构成侵权，对于过错程度低的侵权人可以适当调低判赔金额。
然而，特定情况下的起诉行为将构成“恶意诉讼”，起诉者将反过来被对被诉者承担侵权责任。例如，起诉者故意将本领域通用名称抢注为商标，并以该商标作为权利基础对主要竞争者提起诉讼、投诉等，通过干扰对方经营、查扣对方货物、诋毁对方声誉等方式取得不正当竞争优势（如“CPU”案[4]），或者不以使用为目的大量囤积商标，针对商标真正权利人大量反复提起诉讼，意图胁迫对方高价收购抢注的商标（如“优衣库”案[5]）。对于正当诉讼和恶意诉讼的界限，法院在“易动“案中给出了较为清晰的说明，“在此类案件的认定中，首先应当审查的是行为人提起知识产权诉讼的主观要件，即是否具有主观恶意的认定。虽然民事侵权行为的可归责意思状态通常包括故意和过失，但知识产权恶意诉讼在其意思状态表现上具有特殊性，这不仅表现在行为人对于其提起的诉讼缺乏事实和法律依据是明知的，还表现为其意图通过诉讼手段干预商业竞争者，从而造成对方产生利益损失，即行为人提起诉讼具有侵害对方合法权益的不正当诉讼目的，其恶意不仅表现为主观故意，且这种主观故意是确定、明显的，故不应当包括各种过失行为；否则将不利于保障当事人合法行使诉权，不利于保护和激励知识产权权利人维护其知识产权。”[6]
网上很多针对潼关肉夹馍协会的指责，在于该协会起诉商户后要求每家近十万元的赔偿，有人认为涉嫌借维权敛财，甚至认为应该追究该协会敲诈勒索的刑事责任。这一问题取决于潼关肉夹馍协会是否构成恶意诉讼，不能一概而论。
如果起诉者不构成恶意诉讼，那么无论是作为诉讼请求的赔偿金，还是作为和解条件提出的款项，均是其依法享有的诉权的一部分。损害赔偿的金额由法院依法判定，并非由权利人任意决定。作为和解条件提出的赔偿金额，也需要以法院可能判决的损害赔偿金额为基础，如果远远高出法院可能判赔的金额，相对方没有理由接受，权利人也无法强迫对方接受。和解赔偿金额通常是双方考虑各自诉讼和应诉成本，基于各自对法院可能判赔金额的预估，通过协商达成的一个折衷金额。因此可以说，法院判决的赔偿金是按法律标准填补权利人损失所需要的金额；和解达成的赔偿金是按照双方当事人协商一致的标准填补权利人损失所需要的金额。当然现实中不会那样完美，难免出现赔偿金比实际损失或高或低的情况，但应该说诉讼判赔和通过和解获赔的程序本身是公平的，通常也不会使权利人获得不合理的高额利润。[7]
即便构成恶意诉讼，通常也只承担相应的民事责任，不宜按照敲诈勒索罪论处。在“李兴文、李兴武专利维权被控敲诈勒索罪”一案中，二审法院指出：“刑法具有补充性,在能够以民法等其他手段实现权利保护目的时应限制刑罚适用。民法有保护权利人合法权益和规制权利滥用的双重机能,被诉方可以选择民事途径进行权利救济。”“对于有滥用诉权之虞的行为,应当根据不同情形予以分类处理。首先,伪造专利及独占许可,损害他人利益,构成犯罪的,应依法追究刑事责任。次之,违背诚实信用原则,恶意申请专利,损害他人利益的,先以恶意诉讼等民事手段予以规制,依法判令其承担民事责任;仅在民事手段确实不足以实现保护目的之时,才考虑刑法保护。最后,专利权人遵循诚实信用原则提起专利侵权诉讼的,即使挑选上市融资等敏感时间,抑或辅之以举报等其他手段,其诉权及专利权亦应依法予以保护。“[8]
03
国知局的官方回应说了什么？
网上有一些贴文标题对国知局的官方回应进行了删减，有可能会加深公众的误解，例如：“潼关肉夹馍被认定无权向商户收费，可以要求退还了”、“‘潼关肉夹馍’无权收加盟费”、“明确了!无权收费!”等。
事实上，国知局官方回应中的原文是“‘潼关肉夹馍’是作为集体商标注册的地理标志，其注册人无权向潼关特定区域外的商户许可使用该地理标志集体商标并收取加盟费。同时，也无权禁止潼关特定区域内的商家正当使用该地理标志集体商标中的地名。”
简言之，国知局明确的是，潼关肉夹馍协会无权向潼关地区外的商户收取商标许可费，但既没有提到不可以向潼关地区内的协会会员收取会费，也没有提到不可以向潼关地区以外的商户要求侵权损害赔偿金。这些都是完全不同的概念。
首先，潼关肉夹馍协会不能向潼关地区外的商户许可其地理标志集体商标，当然也就不能收取许可费。这体现了地理标志集体商标与普通注册商标的重要区别，即商标权人不能随意许可其他人使用地理标志集体商标，而是要确保被许可使用者的产品也来自于地理标志指示的区域。鉴于肉夹馍食品通常现做现卖的特点，潼关地区外的商户的产品通常并不来源于潼关地区，因此国知局明确了潼关肉夹馍协会不能许可他们使用该商标，也不能向他们收取许可费。
其次，对于潼关地区的商户，潼关肉夹馍协会也不能强迫他们入会或者支付商标许可费。即使不加入协会或者不支付商标许可费，只要产品确系来源于潼关地区并具备相应品质，商户也可以正当使用潼关肉夹馍地理标志。但是对于自愿入会的会员，协会是否能收取会费，以及收取多少会费，则是不同的问题。会费不同于商标许可费，前者取决于协会为会员提供哪些服务、协会的章程以及当地主管部门和物价部门的规定。通常讲，协会的工作人员有用工成本，组织活动有支出，申请和保护商标也有相应成本，因此在成立之初都会由会员单位制定相关会费收取的办法和标准。协会作为行业自治组织，也可以通过会员章程规定的集体决策方式修改和调整会费标准。
最后，侵权损害赔偿金则是在侵权发生后对侵权所造成的损害的补偿，除非构成恶意诉讼的情形，否则协会有权向侵权人主张和索要，但不能将其转化为商标许可费。侵权赔偿所得，是协会代表会员集体收取的，应该用于与会员集体利益有关的用途，不应由协会挪作私用，相关规则应在协会章程里予以明确。
04
产品并非来源于潼关地区的商户是否一定构成侵权？
如前所述，产品并非来源于潼关地区的商户，在产品上使用“潼关”确有可能构成侵权。但是否构成侵权，还取决于个案的不同情况。
首先，对于商标是否相同或近似，应根据各商户实际使用情况是否容易造成混淆误认来个案判断。根据最高院司法解释，商标近似的比对“以相关公众的一般注意力为标准”，“既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对”，还“应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。如果有证据显示，消费者对于潼关肉夹馍协会的地理标志商标的整体徽标更为熟悉，通常以该徽标整体作为识别依据，而被诉商户仅使用了纯文字部分，或者使用形式有明显区别，都可能不构成近似。
其次，对于商品或服务是否相同或类似，也需要进行个案判断。例如，有的商户是在43类的餐馆服务中使用该商标，与潼关肉夹馍商标注册的“肉夹馍”商品所在的30类并不属于同一类别，这种情况下就需要潼关肉夹馍协会证明其商标具有较高知名度，或者双方的商品、服务具有密切关联，容易造成消费者混淆误认，才可能构成侵权。
再次，更重要的一点是，“潼关肉夹馍”必须确实具有地理标志商标应有的功能，即能够指示特定地区及与该地区相联系的特殊品质。如果有证据证明“潼关肉夹馍”实际上只是如粤菜、鲁菜、北京烤鸭、四川火锅一样，是一种发源于某地区但已经普及到其他地区的食品，消费者和同业经营者并不会认为“潼关肉夹馍”只能产自潼关本地，那么该地理标志商标就失去了它应有的指示功能。在这种情况下，被诉商户的使用可能构成对通用名称的正当使用，甚至该地理标志集体商标的注册也有可能被宣告无效。
然而， “潼关肉夹馍”地理标志集体商标是否缺乏应有的指示特定地区的功能，应由被诉商户举证证明，由司法机关或商标确权行政机关依法审理并裁判，不应擅自揣度和随意假设。
05
潼关肉夹馍协会是否具有代表当地全体肉夹馍商户主张权利的资格？
该协会能够被商标局核准为地理标志集体商标的注册权人，应认为其具有一定的资格。首先，欲获得商标局核准，该协会必须具有一定数量、规模的在当地从事相关行业的会员。其次，该协会需要证明自己有管理该地理标志商标以及监督、检验相关产品质量、品质的能力。最后，也是最重要的，该协会的代表资格还需要获得当地政府部门认可。
法条链接
《集体商标、证明商标注册和管理办法》第四条：申请集体商标注册的，应当附送主体资格证明文件并应当详细说明该集体组织成员的名称和地址；以地理标志作为集体商标申请注册的，应当附送主体资格证明文件并应当详细说明其所具有的或者其委托的机构具有的专业技术人员、专业检测设备等情况，以表明其具有监督使用该地理标志商品的特定品质的能力。
申请以地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，应当由来自该地理标志标示的地区范围内的成员组成。
第六条第一款：申请以地理标志作为集体商标、证明商标注册的，还应当附送管辖该地理标志所标示地区的人民政府或者行业主管部门的批准文件。
那么如果当地有另一拨人也组织个协会，也想代表大家注册和管理这个地理标志商标怎么办呢？商标法给出两个解决办法。
第一，先申请原则。即谁先申请注册这一地理标志商标，且符合核准条件，就把这个商标授予谁。
第二，异议和无效。后申请者如果认为先申请者不符合法律规定的条件，不应该成为这个商标的注册权人，他可以在该商标异议期内向国知局提出异议，或者在该商标注册后向国知局提出宣告该商标无效的申请。
因此，在国知局已经核准潼关肉夹馍协会注册该地理标志商标，且该商标仍合法有效的情况下，应推定潼关肉夹馍协会具有主张权利的资格。但该资格不是不可以挑战和质疑，这种挑战和质疑应通过法定程序提出，提出者应承担相应举证责任。
06
潼关肉夹馍协会做错了什么？
如前所述，潼关肉夹馍协会起诉、索赔并不必然存在错误，其诉求能否成立也取决于个案的情况，均不宜一概而论。
事实上，上述起诉行为还可能有其必要性和应为性。一方面，维权是为了维护集体成员的共同利益，协会作为代表集体成员持有和管理地理标志商标的注册人，这是其职责所在。另一方面，不积极维权可能导致地理标志商标的“死亡”。地理标志商标和普通商标一样，都面临“死亡”的危险。这种“死亡”并非到期未续展。即使没有注册的商标也可以因为持续的商标性使用而维持其商业价值并因此受到一定程度的法律保护。一枚商标真正的“死亡”是其丧失显著性，对于地理标志商标而言，则是丧失其指示特定地区及其产品特殊品质的功能。即，由于商标权人的放任，该地理标志被其所标示的特定区域之外的商户长期、大量使用，导致消费者不再认为使用该地理标志的产品系来自于该特定区域，在消费者心目中该地理标志和该特定地区失去了相关性和指示性。这种情况下，该地理标志商标不再能获得保护，甚至可能可以被宣告无效。[9]
由此我们也看到，被诉的众商户是否也是“潼关肉夹馍”品牌的贡献者，不能一概而论。如果某商户的产品并非来源于潼关地区，则至少从商标法意义上，该商户的使用行为对这一地理标志商标有害无益。当然，如果“潼关肉夹馍”本就不具有地理标志应有的指示功能，那么也就不再具有地理标志意义上的品牌价值，则贡献或损害就都无从谈起了。
既然如此，那么潼关肉夹馍协会究竟做错了什么？
至少从目前可得的信息来看，其主要的错误在于，没有正确理解地理标志商标与普通商标的区别，而将地理标志商标当做普通商标来运营、管理和维护。
从该协会向潼关地区外的商户招商可以明显看出这一特点。该协会当前的会员中也有很多潼关地区外的商户。根据肉夹馍本身现做现卖的商品特点，那些会员的产品很可能并非真正来自于潼关地区。
此外，该协会的品牌运营模式也明显属于特许经营模式，即向加盟店提供统一的店面装修、人员培训、物流配送、设备安装等服务，使得品牌加盟店具有统一的服务形象和产品质量。
这种品牌运营模式属于普通商标的运营模式，而非地理标志商标的运营模式。其原因在于，这种模式突出的是产品提供者的一致性（店面形象一致、产品质量、工艺方法等由同一品牌方统一规定、管理和担保），但却完全破坏了产地的一致性（产地在潼关地区外的商户也都允许加盟），导致使用这种商标的产品的共性与潼关地区脱离了关系。
在这种情况下，也就不难理解潼关肉夹馍协会向被控侵权的商户提出以缴费加盟为条件的和解方案。这种和解条件对于普通商标侵权纠纷来说并没有太大的问题，但对于地理标志商标纠纷则失之毫厘谬以千里。
网上经常被拿来与“潼关肉夹馍”类比的“沙县小吃”、“兰州拉面”均未注册为地理标志商标，商标的性质不同，运营模式即不同。
将地理标志商标作为普通商标运营和使用，实际上是一种“自杀式”的使用方式。由于商标权人自身的使用方式就是错误的，未将该地理标志与该特定地区相联系，最终会导致该地理标志商标丧失指示特定地区的功能而“死亡”。同时，这些商标权人自身的错误使用行为，也很可能被相对方作为该地理标志商标已经缺乏指示特定地区功能的证据之一，用来对抗商标权人提起的侵权诉讼，或用来针对该地理标志商标提起宣告无效申请。
通过上文相信读者可以看出，地理标志商标在知识产权法中是很生僻的领域，相关法条指引并不多，甚至连最高法院也没有颁布过什么专门针对地理标志商标的司法解释。在这种情况下，无论是当事方、媒体还是普通公众对其缺乏了解是很正常的。在笔者看来，此类事件存在很强的个案性和专业性，网民不宜轻率站队，通过法律途径解决更为可取。我们需要真正警惕的是极端情绪下的网络审判，那通常无助于澄清疑惑、化解怨愤，反而动辄激起负面情绪、扩大打击面，甚至导致对法律某种程度上的裹挟。当我们因对弱者的同情而关注这些事件的时候，应该牢记对弱者最大的保护就是维护司法的独立性和法治的有效运行。
“
注释
[1]指地理标志集体商标和证明商标，下同。
[2]本文中的“潼关地区”严格讲应为“潼关肉夹馍”地理标志所标示的特定地区，通常以集体商标（或证明商标）申请书式或管理规则中标示的地区范围为准，但有相反证据证明实际范围不同的除外。本文称为“潼关地区”系为行文简便起见。
[3]这里法律尚不明确的地方是，如果被控侵权产品确实来自于地理标志标示的产地，但其品质、质量与地理标志商标权人制定的管理规则有所不同，是否构成侵权？例如，在最高院审理的“玉屏箫笛”案中，最高院既有“使用地理标志作为证明商标的主体，其商品应当来源于该标志所标示的地区，否则地理标志证明商标注册人将有权禁止其使用并依法追究其侵害证明商标权利的责任”的表述方式，又有“黔南箫笛公司销售使用“玉屏箫笛”商标的商品，容易导致相关公众对商品来源以及商品的产地、品质等产生混淆误认，对涉案商标构成侵害“的表述方式。从商标法第十六条的条文看，“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用”，似乎主要应考察产源地这一因素，而其后的“误导公众的”又给“在品质方面误导公众”留下解释空间。就笔者所知，目前的司法案例均只涉及产品并非来源于地理标志标示地区的情形，尚未有地理标志商标权人起诉本地的品质不达标的产品侵权的案例，因此这一问题还有待司法实践进一步明确。这里可以确定的是，产品并非来源于地理标志标示地区，而在相同类似商品上使用相同近似地理标志商标的应构成侵权。
[4]（2018）浙民终37号。
[5]（2018）最高法民再396号。
[6]（2019）京73民终50号。
[7]其他法律领域却曾有过一些声音，批评某类公司靠批量诉讼进行商业维权牟利，但这一情况在法院调整审判标准后马上得到了有效的遏止，可见只要公平恰当的适用法律，就不会有靠批量诉讼牟利的土壤。
[8](2019)沪01刑终**号。
[9]对于这种情况下地理标志商标是否能够被宣告无效以及适用的法律条款，就笔者所知目前尚不明确，也没有相关司法判例。笔者个人认为，从理论上应该允许在这种情况下对相关地理标志商标予以宣告无效，具体适用的法条通过对地理标志商标的显著性进行合理的解释，即地理标志商标的显著性应为指示特定地区及其相关联的产品特殊品质的功能，而适用商标法第十一条对丧失显著性（即丧失地理标志应有的指示功能）的地理标志商标予以无效或撤销。司法实践中有个别判例认为地理标志商标只能适用商标法第十六条，不能适用第十一条，笔者不认同这种观点。因为限于第十六条的条文，这一条款并不能用来解决丧失地理标志指示功能的商标如何无效或撤销的问题。国知局的审查审理标准认为地理标志商标可以适用商标法第十一条进行审查，但也并未明确地理标志商标的显著性含义与普通商标是否有不同。
[10]来自老潼关小吃协会（据称为潼关肉夹馍协会前身）网站http://www.ltgrjm.com/hytd/。
[11]来自潼关肉夹馍协会网站http://www.tgrjm.com/。
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